2021年2月18日，正月初七，是春节后上班的第一天，节日的氛围仍然很浓。我一大早就从家出发，开车前往惠州大亚湾看守所，去会见我的当事人刘腾（化名）。
简单寒暄问好后，我们有了如下对话：
辩护人：判决你看过了吗，有没有什么异议？
刘腾：看过了。判决能改变罪名，已经很成功了，没有什么异议，对罚金八万元也无异议。
辩护人：你是否要上诉？
刘腾：我觉得这结果挺成功了，比最早的三年的预期还轻，我决定不上诉了。
刘腾神情轻松，言语间流露出对我们的感激之情。
就在几个月前，惠州市大亚湾检察院指控称，刘腾所在的公司代理某炒股平台，该公司招揽业务员利用微信群、直播间讲课等方式吸引客户充钱到平台，由刘腾等三人作为股票讲师，向有投资意向的股民分析、讲解、推荐股票，诱导投资者投资。同时，由其他业务员在股票群内扮演“托儿”，互相在微信群里吹捧（诸如股票回报高收益快之类），激发有炒股意向成员的炒股热情，烘托讲师的作用，诱使投资者购买讲师推荐的股票。
检察院认定刘腾等人的行为触犯诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。根据刑法的规定，按检察院的指控，该案中主犯将被判处十年有期徒刑以上的刑罚，即使将刘腾认定为从犯，其最好的结果是减轻处罚（降一档处理），其也将被判处三年以上十年以下有期徒刑。
《刑法》关于诈骗罪的规定
但最终，一审法院改变了全案的罪名，认定全部被告人构成非法经营罪，判处刘腾有期徒刑二年。
法院判决截图
法院判决截图
本案一审判决现已经生效。该案能取得各方较为满意的结果，并非一蹴而就的。回顾本案的办理经过，我们主要从四个方面入手：抓住公安机关侦查违法的硬伤；以无罪辩护实现罪轻辩护的结果；真诚与当事人沟通，坚定其态度；不放过任何一个对当事人有利的辩点。具体内容如下：
一、抓住侦查机关程序违法的硬伤
1.还未立案，就抓人并搜查、扣押涉案物品
2020年4月14日，民警前往涉案公司办公室将刘腾等10人抓获，现场对涉案物品如手机、电脑、银行卡等进行了扣押，并于次日对刘腾等人进行拘留，后送到看所述羁押。但是，我们查阅案卷发现，本案于2020年4月24日才立案。
本案并不属于《刑事诉讼法》规定的可以先行拘留的情形，公安机关在尚未立案的情况下，即对各被告人采取拘传、拘留等强制措施，明显是违反刑诉法规定的。同时，根据刑诉法的规定，立案是开展刑事诉讼活动的必经程序，只有对已经立案的刑事案件，公安机关才能开展诸如讯问犯罪嫌疑人、勘验、检查、搜查、扣押等侦查活动。
程序公正是实体公正的前提和保障。公安机关尚未立案，即对公民进行拘留、羁押，严重侵害了公民的人身权利。同时，尚未立案即开展侦查活动，导致了在立案之前所收集的证据不具有合法性，也不能作为本案的定罪依据。
2.拘留后没有在24小时内送到看守所关押
本案被告人均是2020年4月15日20时被宣布拘留的，根据刑诉法的规定，拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时，也就是必须要4月16日20时之前送看守所羁押，而本案被告人被送往看守所的时间从4月17日14时到4月19日12时不等，明显超出法定期限，涉嫌对被告人违法关押。
本案中的程序违法是一个无法回避的客观事实，庭审过程中，辩护律师都配合得很默契，分别从不同角度反复向合议庭强调公安机关存在的程序违法问题，以引起合议庭法官的重视。
最终法院在判决中回应称，受新冠肺炎疫情影响，需要等各被告人体检报告结果正常才能入所，由此造成的入所时间长，属于有正当理由的情形。一审判决仅回应了超期送看守所的问题，而对于更加严重的未经立案就采取强制措施并开展侦查的问题未予回应。对这一点，辩护律师收到判决后也心知肚明，侦查机关的违法侦查行为无法作出补正或合理解释，一审判决难以直接回应，但从最终罪名的变更及量刑上，也已经有所考虑。
二、取乎其上，得乎其中的辩护策略
根据我们检索的类似经营股票配资平台和代理股票配资平台的案例，实践中既有认定诈骗罪的，也有认定非法经营罪的。公安机关将本案以诈骗罪移送到检察院审查起诉，我们最初打算在审查起诉阶段和承办检察官沟通，看能否改变罪名以非法经营罪起诉，但承办检察官反馈说，经过论证，他们认为各被告人的行为构成诈骗罪。由于沟通未果，我们只能在审判阶段，继续向法官争取变更罪名。
1.据理力争：指控的诈骗罪不能成立
在庭审过程中，我们通过向被告人发问、对证据发表质证意见以及最后发表辩护意见的方式，向法庭清晰阐明了本案并不构成诈骗罪的观点。
首先，现有证据不足以证明涉案股票交易平台是虚假的交易平台；其次，投资者对平台要扣除配资利息和交易手续费的规则是事先明知的，对股票配资（加杠杆操作）所产生的风险是明知的，系自愿决定配资比例和配资方式，自主选择继续买卖还是撤出资金，投资者没有对交易平台产生错误认识；再次，投资者在平台买卖股票有亏有赚，各被告人并不能修改后台数据，也没有限制投资人出金（退出），用户发生亏损是股票市场的不确定性所致，跟刘腾等人的行为没有必然的因果关系。
2.尽力争取：本案也不构成非法经营罪
根据类似案件的裁判案例，本案想认定无罪几乎不可能。我们经过讨论认为，虽然打掉非法经营罪很难，实践中非法经营罪已经成为可以包罗各种违法犯罪情形的口袋罪，但是认定非法经营罪确实也有些问题，而且不认非法经营罪对我们并无不利。
根据刑法规定，无论是何种类型的非法经营行为，要成立非法经营罪，都要求经营行为扰乱了市场秩序，且达到情节严重的程度。本案被告人确实违反了《证券法》中未经许可不得从事证券业务的规定，但是否扰乱了金融市场秩序，以及即使扰乱了金融秩序，是否达到情节严重的程度，都是值得商榷的。应具体分析，行为人是否利用股票配资的融资性和杠杆性，恶意操纵市场，造成股票的异动和股民的损失，以此才能判断是否扰乱了市场秩序及其严重程度。而本案中仅因为部分投资者遭受了一定损失就认定被告人的行为扰乱了金融市场秩序，达到了严重程度，理由显然是不充分的。
同时，我们在中国证监会网站检索到四份行政处罚决定书，涉案四家公司利用第三方软件系统给客户配资用于股票投资，四家公司分别给数百到上万名客户提供股票配资服务，交易金额分别达数百亿至数千亿元。但最终证监会仅对四家公司进行行政处罚，并对相关责任人员进行警告或罚款。根据“举重以明轻”的法律适用规则，对刘腾等被告人也不应当判刑罚。
虽然最终法官最终还定了非法经营罪，但是我们提出不够构成非法经营罪的辩护观点，相当于为双方留下了余地。
三、真诚沟通，坚定当事人的态度
1.摇摆、焦虑的当事人
我们阅卷后会见刘腾时，已经向他说了我们的辩护策略，他欣然同意。但案件快起诉到法院时，我们再去会见他，发现他非常犹豫和焦虑。检察官会见他时称，如果现在认罪认罚，可以从宽处罚，将建议法院以诈骗罪判处有期徒刑三年，如果不认罪，就不从宽处罚，还是以诈骗数额特别巨大起诉到法院，法院将在十年以上或者三到十年之间做出判决。同时，刘腾告诉我们他听说一起被抓的同案被告人都要认诈骗罪。
他神情焦虑，很担心万一不认诈骗罪，最后法院判得更重。
2.做了就做了，没做就没做，该怎样就怎样
我们当然理解他的顾虑。
我们接着给他分析了认罪（诈骗罪）与不认罪（诈骗罪）的法律后果，并给出了我们根据本案的证据情况，本案不构成诈骗罪的意见，但最终是否认罪还是要尊重他本人的选择。
但他仍然举棋不定。
看到当事人这么“怂”，蔡律师一改平日的温和，严厉地说：“你到底有没有诈骗客户？”当事人称，“我确实没有想要骗他们。”蔡律师接着说：“没有就没有嘛，你没有做的事，到时候判决说你做了，你能接受吗？”当事人：“不能”。经过真诚的沟通，听取了辩护律师对案件的分析，了解认罪与否的法律后果后，当事人坚定了不认诈骗罪的态度，在此基础上，我们才确定了辩护方向、庭审策略，并为当事人做了详细的庭前辅导。
经过这次沟通和后续的庭前辅导，当事人完全接受了我们的辩护思路，也清楚了自己在法庭上该如何说。在法庭审理过程中，对涉及他定罪的事实和对他有利的情节，我们都通过一问一答的方式清晰明了地展现了出来。为最终有利的判决奠定了很好的基础。
四、不放过任何对当事人有利的辩点
解决当事人定罪问题后，我们对于他的量刑辩护，也进行了充分准备。
1.打印证券从业资格考试合格证，提交给法庭
在会见刘腾时，他告诉我们他所在的公司并没有取得经营证券业务的资质，公司的人只有他自己考过了证券从业资格考试。而且他会根据自己学习到的证券知识和搜集到的股票市场信息，为客户推荐可能上涨的股票。
如果他真的具有证券从业资格证书，其所说的为客户推荐可能上涨的股票，有的客户购买他推荐的股票后赚了很多钱的说法更具有可信度，也能说明其主观恶性较低。
随后，我们在中国证监会网站上经过一番查询，真的查到他的合格证，并将其打印出来作为证据提交给法庭。
2.精心制作被害人被害情况对照表，提交给法庭
我们在会见刘腾时，他提出起诉书记载的9名被害人均不是他发展的客户，都是其他业务员发展的。如果这一情况属实，可以证明刘腾并未造成本案任何一个被害人的财产损失，那么指控的诈骗金额与其就没有关联。
通过阅卷，根据被害人和被告人的笔录等材料，我们花了近4个小时的时间，制作了一份《被害人被害情况对照表》，将被害人自己使用的微信号、将其拉入群的人微信号、讲师的微信号、被拉进的群名称，与各被告人使用过的微信号、各被告人拉进群的股民微信号、各讲师负责的股票微信群进行比对，发现9名被害人均系其他两名讲师拉来的客户，并无刘腾发展的客户。这意味着对于刘腾而言，不存在明确的被害人以及具体的被害金额，即使对其判处刑罚，也应从轻处理。
这些努力，换来的回报是讲师中最重的判了二年六个月，同为讲师的刘腾被判处二年。我们相信这与我们在庭审中反复强调上述两点辩护意见，以提醒合议庭注意有一定的关系。
考虑到这类吸引民众加入炒股群，并在股票交易平台上配资炒股的案件在实践中频发，也是近两年公安机关重点打击的对象，特将本案的办理经过做一个简要梳理，以总结得失，并期待和同行交流。
作者：北京市尚权（深圳）律师事务所蔡思亮、李新建
配资违法吗?怎么量刑
一、配资违法吗1、配资是否构成违法犯罪，需要界定两个要素：（1）股票配资是否属于证券业务；（2）是否经过证监会的批准。满足以上两个要素涉嫌非法经营罪。扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑，或拘役，并处或者单处违法所得一倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上5倍以下罚金或没收财产。2、法律依据：《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。二、期货配资量刑标准是什么1、期货配资如果构成诈骗罪，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；2、数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；3、如果不构成犯罪，那不会判刑。
私人股票配资怎么判刑
看是否违法。其实股票配资所签署的合同，属于一种民间借贷。而作为民间借贷行为是合法的、有效的且受法律保护的。但是有人利用配资实则诈骗，此时以诈骗罪定刑。根据相关法律规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。一、股票配资的风险有哪些1、合同风险，配资合同是民间借贷关系，是个人对个人的合同。2、帐户性风险。3、操作风险。综上所述，股票配资属于一种民间借贷，是合法的行为，但是如果有不法分子用这种方式进行诈骗则属于非法股票配资，需要负法律责任。法律依据：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
