作者：郭克军 贾琛 刘宜矗
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近年来，新能源发电行业的上市公司逐渐增多。三峡能源（股份代码：SH600905）的成功上市，更是开启了国内A股市场中大型新能源发电企业上市的先河。一批早年实现了H股上市的大型国有新能源发电企业中，也有不少已完成H股退市并紧锣密鼓的付诸行动准备回归A股上市。在国家“碳达峰”和“碳中和”的宏观政策背景下，新能源发电行业将会进一步得到发展，谋求上市的企业也将会日渐增多。新能源发电行业具有自身的特殊性，也存在共性的法律问题。国内资本市场近年来虽然大力推行“注册制”改革，但企业A股市场上市的整体难度依旧高于H股市场，合理规范解决相关法律问题是实现企业上市的必然选择。
本文将结合笔者自身办理新能源发电企业A股上市项目的经验及A股市场中其他新能源企业上市案例，就新能源发电企业A股上市过程中所涉及的重点法律问题进行分析与介绍，并有针对性的提出一些规范解决方案。
一、同业竞争及其规范解决思路
同业竞争问题是企业上市中的一项关键法律问题，并且在新能源发电行业表现得更为普遍。在“碳达峰”“碳中和”的宏观政策背景下，新能源发电行业的持续发展也都会继续带来同业竞争的问题。随着注册制的推行，科创板与创业板对同业竞争的审核要求虽然有所降低，从完全禁止同业竞争放宽至要求不存在构成重大不利影响的同业竞争。但无论是审核政策层面还是实际审核尺度方面，A股主板均未放松同业竞争的要求，同业竞争依然是企业主板上市过程中的一道红线。A股主板是目前新能源发电企业上市的首选板块，尤其是对于大型新能源发电企业更是如此，能否顺利规范解决同业竞争问题将直接影响到企业上市成败。
（一）同业竞争的认定
何为同业竞争，同业竞争如何认定？这在中国证监会2020年6月发布的《首发业务若干问题解答》中已有明确说明。本文将主要结合新能源行业的特殊性，对新能源发电企业同业竞争认定的几个典型问题进行说明。
1、不同电源类型是否构成同业竞争
火电、水电、风力发电、光伏发电属于不同的电源类型。根据《国民经济行业分类（GB/T 4754-2017）》的分类目录，火力发电（D4411）、水力发电（D4413）、风力发电（D4415）、太阳能发电（D4416）也分属于不同的行业分类。目前，国内的大型发电集团普遍持有多种电源类型的电力资产。不同电源类型并不必然构成同业竞争。2021年实现上市的“三峡能源”，其控股股东、实际控制人中国长江三峡集团有限公司（“三峡集团”）以大型水力发电作为主营业务，三峡集团下属上市主体长江电力持有国内多个大型水电站资产。三峡能源解释论证三峡集团及长江电力从事的大型水电业务与三峡能源不构成同业竞争获得了中国证监会的认可。与此类似的是，2021年上市的浙江新能（股票代码：SH600032）的控股股东浙能集团下属其他企业主要从事火力发电、生物质发电，浙江新能解释该类业务与其不构成同业竞争也获得了中国证监会认可。
此外，根据相关案例审核实践，我们理解，分别从事风力发电和光伏发电的企业原则上也不构成同业竞争。中国节能环保集团有限公司下属节能风电（股票代码：SH601016）和太阳能（股票代码：000591）分别从事风力发电和光伏发电业务。节能风电于2014年9月实现首发上市，太阳能于2015年年底实现借壳上市。
2、分布式光伏与集中式光伏是否构成同业竞争
集中式光伏发电项目是指发出电力在高压侧并网的光伏项目。集中式光伏电站发出的电力直接升压并网，由电网公司统一调度。分布式光伏发电项目是指发出电力在用户侧并网的光伏项目。
分布式光伏与集中式光伏同属于光伏发电，属于同一电源类型。对于同一电源类型，中国证监会目前原则上不接受不构成同业竞争的解释。
（二）同业竞争的规范解决
对于同业竞争问题，规范方式包括“关”“停”“并”“转”等。具体到新能源发电行业最有效的方式还是“并”和“转”，以从根本上解决同业竞争。如三峡能源在上市申报前收购了三峡集团下属同样从事新能源发电业务的长江三峡集团福建能源投资有限公司股权，以及上市审核过程中收购云南永善三发水电开发有限公司。
对于正常运行中的发电站及项目公司，进行关闭注销通常并不可取，但对于尚未开发的新能源资源，在发行人上市前暂缓开发也可以一定程度上避免同业竞争。但这仅是一种权宜之计，在发行人上市后开发仍依然会面临同业竞争问题，并且可能违背控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的公开承诺。
对于同业竞争事项，具体选择何种规范方式，也需要结合项目的具体情况有针对性的分析判断。
二、农用地使用问题及其规范解决思路
对于新能源发电企业的光伏项目而言，一个不可回避的问题就是农用地使用问题。光伏厂区铺设光伏板需要占用大量土地，在各地建设用地指标整体趋紧趋严的情况下，铺设光伏板的光伏方阵若全部使用建设用地既不现实也不具有经济效益。通常的做法是，企业以租赁方式利用未利用地和农用地铺设光伏方阵。如此，便会面临土地使用合规性问题。
土地使用合规性是企业上市过程中证券监管机构将会重点关注的事项，尤其是对于光伏发电企业作为业务开展基础生产资料的土地而言更是如此。中国证监会发布的《首发业务若干问题解答》也明确要求，发行人存在使用或租赁使用集体建设用地、划拨地、农用地、耕地、基本农田及其上建造的房产等情形的，保荐机构和发行人律师应对其取得和使用是否符合《土地管理法》等法律法规的规定、是否依法办理了必要的审批或租赁备案手续、有关房产是否为合法建筑、是否可能被行政处罚、是否构成重大违法行为出具明确意见，说明具体理由和依据。因此，如何合理规范农用地问题，对于新能源发电企业上市而言是至关重要的。
（一）关于基本农田
基本农田一直是不可逾越的红线。《土地管理法》第十七条第一款第二项规定：“严格保护永久基本农田，严格控制非农业建设占用农用地”。《基本农田保护条例》第十五条规定：“基本农田保护区经依法划定后，任何单位和个人不得改变或者占用。国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实无法避开基本农田保护区，需要占用基本农田，涉及农用地转用或者征收土地的，必须经国务院批准。”原国土资源部、国务院扶贫办、国家能源局联合印发的《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》（国土资规【2017】8号）也明确了禁止以任何方式占用永久基本农田。
因此，对于涉及占用基本农田的一般光伏项目，基本不可能完成农用地转用手续，将基本农田调整为建设用地。对于拟上市的新能源发电企业而言，应对涉及占用基本农田的光伏发电项目进行处置。结合不同项目的不同情况，可以采取不同的规范措施。对于基本农田占用面积不大的光伏项目，可以考虑将基本农田范围的光伏发电设施拆除，恢复土地原状；对于基本农田占用面积较大，拆除占用范围内光伏设施后将导致项目整体失去经济效益的，则应考虑将项目公司整体对外转让。
（二）关于林地和草地
根据《国家林业局关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》（林资发〔2015〕153号）及《国家林业和草原局关于规范风电场项目建设使用林地的通知》（林资发〔2019〕17号）的规定，除光伏厂区以“林光互补”模式使用未利用地性质的宜林地外，新能源发电项目使用林地的均需办理使用林地审核审批手续。采用“林光互补”用地模式的，光伏方阵在施工期按临时占用林地办理使用林地手续，运营期双方可以签订补偿协议，通过租赁等方式使用林地。
根据《草原征占用审核审批管理规范》第六条规定，“矿藏开采和工程建设确需征收、征用或者使用草原的，依照下列规定的权限办理：（一）征收、征用或者使用草原超过七十公顷的，由国家林业和草原局审核；（二）征收、征用或者使用草原七十公顷及其以下的，由省级林业和草原主管部门审核。”
因此，对于林地和草地使用问题，应考虑从以下三方面进行规范：（1）符合林光互补模式使用未利用地性质宜林地的，应取得当地林地主管部门关于符合林光互补要求的备案或说明文件；（2）占用非宜林地外的其他林地以及占用草地的，应办理取得光伏厂区的林地/草原使用审核同意书；（3）无法办理取得林地/草原使用审核同意书的，应在上市申报前取得当地林地/草原主管部门出具的专项证明，允许项目长期租赁使用相关土地。
（三）关于一般农用地
除非经批准转为建设用地，农用地原则上不能用于非农业建设。但为鼓励新能源发电行业的发展、支持国家扶贫战略，相关土地使用政策为光伏扶贫项目和光伏复合项目设置了例外情形。
根据原国土资源部、国务院扶贫办、国家能源局于2017年9月25日联合印发的《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》（国土资规【2017】8号）的规定，对于光伏扶贫项目和光伏复合项目，场内道路用地可按农村道路用地管理；光伏方阵使用永久基本农田以外的农用地的，在不破坏农业生产条件的前提下，可不改变原用地性质；采用直埋电缆方式敷设的集电线路用地，实行与项目光伏方阵用地同样的管理方式。
因此，针对租赁农用地铺设光伏方阵的光伏项目，拟上市新能源发电企业可以首先考虑从光伏复合项目及光伏扶贫项目角度进行规范。对于符合光伏复合项目建设要求的，应申请认定为光伏复合项目，取得当地发改委、自然资源主管部门关于项目构成复合项目的专项说明或备案文件。其次，对于不能认定为光伏复合、光伏扶贫的项目，则应在上市申报前取得当地自然资源主管部门出具的专项证明，允许项目长期租赁使用农用地。
（四）关于未利用地
原国土资源部、发改委等六部委于2015年联合发布了《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（“国土资规[2015]5号”，以下简称《六部委用地意见》），规定：“采取差别化用地政策支持新业态发展。光伏、风力发电等项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途，在年度土地变更调查时作出标注，用地允许以租赁等方式取得，双方签订好补偿协议，用地报当地县级国土资源部门备案”。
因此，新能源发电企业以租赁方式取得未利用地用于铺设光伏方阵，符合目前相关法规政策的要求，无需办理建设用地转用手续，但需履行县级自然资源部门备案程序。针对未完成未利用地租赁备案的拟上市新能源发电企业，应在上市申报前补充办理相关备案手续或取得县级自然资源部门的专项证明。
三、无证土地房产及其规范解决思路
新能源发电企业普遍持有大量土地和房产，作为企业生产经营的重要物质基础，自有土地房产权属是否清晰、是否取得权属证书、是否可以长期稳定使用既影响到企业日常经营，也将会直接影响到企业上市。
根据相关证券监管政策及上市审核实践情况，针对无证土地房产，证券监管机构会重点关注：（1）无证土地房产的具体用途、面积占比，办理权属证书是否存在实质性法律障碍；（2）无证土地房产所涉及项目对收入、利润的影响，无法办理取得权属证书是否对发行人的正常生产经营造成重大不利影响；（3）是否存在行政处罚风险，无证房产是否存在被要求拆除的风险。
整体来看，证券监管机构目前对土地及房产的办证率并没有明确的百分比要求，需要综合考虑办证率、未取得权属证书的原因、是否存在拆除的风险、是否对发行人的生产经营造成重大不利影响等多方面因素。但成功上市的企业在土地房产方面普遍有着较高的办证率，或是就未办证土地房产的情况向证券监管机构作出了合理解释，明确了不会对发行人生产经营造成重大不利影响。
根据笔者的项目经验，对于拟上市的新能源发电企业而言，需要持续性规范无证土地房产问题，具体措施包括：（1）持续推进权属证书办理工作，提升土地房产办证率；（2）在上市申报前，就无证土地房产取得主管部门出具的专项证明，确认办理取得权属证书不存在实质性障碍或不存在土地及房屋建设方面的违法违规行为；（3）结合土地房产权属证书办理的具体进度，详细论述无证土地房产办理权属证书是否存在实质性障碍，并从无证土地房产具体用途、面积占比及收入利润占比角度论述是否会对公司生产经营造成重大不利影响；（4）由控股股东、实际控制人出具兜底承诺，明确由控股股东、实际控制人承担发行人无法办理取得权属证书而可能遭受的损失。
四、行政处罚及其规范解决思路
新能源发电项目审批环节多、开发建设周期短，对项目开发建设的合规性管理要求较高。在国家补贴持续退坡乃至全面平价时代到来的大背景下，为获得补贴资格或追求更高补贴电价，行业普遍存在“先上车后补票”现象，这也导致了部分新能源发电企业受到的行政处罚数量较多。
对于拟上市的新能源发电企业而言，如果最近三十六个月内存在重大违法违规行为，将会直接导致企业不符合发行上市条件。因此，在新能源发电企业上市过程中应严格控制新增行政处罚，并详细完整梳理既有行政处罚，及时进行规范解决，具体措施包括：（1）对于已有行政处罚，应及时缴纳罚款并进行规范整改，补办相关手续；（2）对于存在刑事犯罪，或导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款以上行政处罚的项目公司，应在上市申报前予以转让剥离；（3）应在上市申报前就行政处罚事项取得主管部门的专项证明，确认企业不存在重大违法违规行为，相关处罚属于情节严重的处罚事项；（4）对于少量无法取得专项证明的处罚，应依据相关法律法规结合处罚的金额、违法行为后果进行深入分析论证，对是否构成重大违法违规行为做出实质性判断并发表相应意见。
五、新能源补贴问题及其规范解决思路
国家补贴相关的政策一直深刻影响着新能源发电行业发展，从持续性的补贴退坡，到如今增量项目取消补贴，进入全面平价时代，每一次国家补贴政策的调整都牵动着行业神经。自2021年起，除海上风电项目、光热发电项目外，集中式光伏、工商业分布式光伏和陆上风电的新核准/备案的增量项目都将不再享受中央财政补贴。2019年1月1日至2020年底前核准的陆上风电项目，2021年底前仍未完成并网的，国家不再补贴。尽管如此，过去十多年形成的存量补贴项目体量巨大，国家补贴问题依旧是新能源发电企业上市过程中无法回避的问题。
项目并网发电时是否满足进入补贴目录/补贴清单的条件，是否符合国家相关政策，正在申请中但尚未进入补贴清单的项目未来进入补贴清单是否存在实质性障碍？这些都是证券监管机构在新能源发电企业上市过程中重点关注的法律问题。在财务层面，补贴收入确认时点是否合理，补贴应收账款坏账计提是否合理谨慎，是否与同行业公司一致等等，也都是证券监管机构重点关注的问题。
因此，对于拟上市新能源发电企业而言，需要完整保存梳理补贴项目符合补贴条件的文件资料，结合自身实际情况并参考同行业公司情况规范财务处理。
综上，新能源发电行业企业在上市申报前，应当重点关注同业竞争、土地使用与土地权属、行政处罚状况以及新能源补贴等方面的合规性。根据具体情况，及时采取关停、剥离、请有关部门出具证明等各种合规手段，以满足A股上市的审核要求。
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