随着股市上涨，笔者了解到不少资金开始进入股市，或自己操盘、或买基金、或委托代客理财，笔者今天就来分析下代客理财业务的相关法律问题。
关于代客理财业务合法性，笔者在上月底（2月28日）做了一场直播《新《证券法》下股票配资、代客理财业务的法律风险分析》，里面对配资及代客理财合法性作了全面分析，感兴趣朋友可以去听，听课二维码在文章底部。
民间代客理财业务的法律风险主要有以下几点：1.是否涉及刑事非法经营罪。2.是否会行政处罚。3.合同是否有效。
一、是否涉及非法经营罪
很多朋友认为股票代客理财业务顶多算游走于灰色地带，算不上违法，但其实几乎每年都有涉及代客理财的刑事案件，或被认定为违法从事证券投资咨询业务，或被认定为违法从事证券资产管理业务，或涉及非法吸收公众存款，前两项都构成刑法非法经营罪。（如：（2019）沪0115刑初2053号、（2014）朝刑初字第723号、（2013）朝刑初字第2529号）
但随着新《证券法》的施行，新法将原属于证券公司特许经营业务的“证券资产管理”删除了，确立了证券业务与资产管理业务的分业经营与管理。所以从法律层面上来说，证券资产管理业务不再属于证券公司特许经营业务，代客理财涉及非法证券资产管理的风险降低了。
但值得注意的是，证券投资咨询业务仍为特许经营业务，存在刑事风险，从业者需要警惕。
二、是否涉及行政处罚
新证券法对各类违规行为加大了处罚力度，具体到代客理财，主要有以下几点：
1.出借、借用证券账户的，责令改正，给予警告，可能被处五十万元以下的罚款。
2.证券公司人员代客理财的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款。
3.证券投资咨询机构代客理财的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。
三、合同是否有效
目前该类合同是否有效主要涉及两个方面：1.是否违反新《证券法》58条不得借用或者出借账户的规定。2.是否涉及保本、保息。
关于账户借用，实践中大多数代客理财业务都会涉及到，且几乎无法规避。笔者此前曾写过一篇文章，探讨账户借用是否会导致合同无效，目前虽然没有实际案例出现，但笔者估计合同无效概率挺大的。
关于合同保本保息。实践中诸多判例显示，如代客理财合同涉及保本或保本保息的，部分判例认为该类合同违反公平原则、违反市场基本规律，判合同无效。（案例如：(2019)湘01民终12517号、(2019)苏03民终1792号）
如果合同无效，意味着合同内关于损失的承担、利益分配条款也无效。
不少朋友问我如何规避合同无效风险，确保双方能按合同履行，笔者在此提出一种《风险承诺书》法，双方在合同签署之初特别签订一份风险承诺书，确认无论合同是否有效，均愿意按合同约定来分配损失与收益。该种方法在承担损失时不一定有用（法定按过错责任承担），在收益分配时可能有一定效果（根据“不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益”的法律原则）。
《风险承诺书》可加笔者获取。
帮人代炒股票 违法么？
我国对委托代理炒股这类行为并没有明确的法律规定。
1、我国对委托代理炒股这类行为并没有明确的法律规定；再者是此类《委托资产管理合同》是否有效。
2、有人认为这类委托代理是自然人之间的协议，是有效的；也有人认为受托方不具备理财资格或不具备经营证券业务资格，因违反证券法或金融法规而协议无效，双方应根据过错程度分担亏损。案件大多以调解结案。
3、有法律界人士认为：这里受委托的自然人也要分类而视：
（1）如果是单个的一对一，都是个人，仅仅是委托炒股，没有踏准市场节奏，并没有进一步的犯罪行为，只要其不违反民法通则、合同法以及国家金融法规的禁止性规定，尊重当事人意思自治即应受到尊重，其委托理财合同亦应认定有效。
（2）如果是“一对多”，也就是说一个所谓的高手在同一时期内共同或分别接受社会上不特定多人委托从事受托理财业务，特别是进行集合性受托投资管理业务情形的，因该行为显然与其身份和资质不符，故应认定合同无效。
扩展资料：
委托炒股引发纠纷的高峰期大约是在2008年。因为2007年10月16日上证指数曾到达过历史高点6124.04。之后一路下探，仅仅半年不到的时候，到2008年5月，大盘就已经在3300点附近徘徊了。
2008年，丽水，一个是归国华侨，后投身房地产业；一个是叱咤大户室、人称“股神”。两人在2007年底签了一份协议，合作炒股，老板出资，“股神”操作。协议是定到当年6月30日的，但是，还没等协议期满，老板就把“股神”告上了法庭。因为投入的1800万，已经缩水至800多万。
参考资料来源：人民网-男子替朋友母亲炒股亏十几万被判赔7万元
代客炒股合法吗
法律分析：一般来说，合法的代客理财属于证券公司的资产管理业务。根据法律规定，证券公司经过监管部门审批可以为客户办理定向资产管理业务、集合资产管理业务和专项资产管理业务。违规代客理财则往往是证券公司的从业人员私下接受客户委托，擅自代理客户从事证券投资理财的行为。代客炒股一般是违法的。
法律依据：《证券公司监督管理条例》第三十七条 证券公司从事证券经纪业务，应当对客户账户内的资金、证券是否充足进行审查。客户资金账户内的资金不足的，不得接受其买入委托；客户证券账户内的证券不足的，不得接受其卖出委托。
《证券公司监督管理条例》第三十八条 证券公司从事证券经纪业务，可以委托证券公司以外的人员作为证券经纪人，代理其进行客户招揽、客户服务等活动。证券经纪人应当具有证券从业资格。
证券公司应当与接受委托的证券经纪人签订委托合同，颁发证券经纪人证书，明确对证券经纪人的授权范围，并对证券经纪人的执业行为进行监督。
证券经纪人应当在证券公司的授权范围内从事业务，并应当向客户出示证券经纪人证书。
《证券公司监督管理条例》第三十九条 证券经纪人应当遵守证券公司从业人员的管理规定，其在证券公司授权范围内的行为，由证券公司依法承担相应的法律责任；超出授权范围的行为，证券经纪人应当依法承担相应的法律责任。
证券经纪人只能接受一家证券公司的委托，进行客户招揽、客户服务等活动。
证券经纪人不得为客户办理证券认购、交易等事项。
